Quando um não quer, dois não ficam casados

Inicialmente, é necessário esclarecer que um direito potestativo é o poder de alterar a esfera jurídica de outra pessoa por meio de uma manifestação de vontade, sem a necessidade de concordância desta. A outra parte não pode se opor a esse exercício e fica sujeita aos seus efeitos.

Atualmente, o divórcio é tido como direito potestativo no Brasil. Significa dizer que, quando um não quer, dois não ficam casados.

Um marco importante para o reconhecimento do divórcio como direito potestativo foi a Emenda Constitucional n. 66/2010, que alterou a Constituição Federal, simplificando o divórcio no Brasil.

Antes da promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, o ordenamento jurídico brasileiro exigia separação prévia como condição para o divórcio. O casal deveria estar separado judicialmente por um ano ou separado de fato por dois anos.

A separação judicial era declarada através de uma ação judicial, encerrando a vida conjugal e os deveres do casamento — coabitação, fidelidade recíproca e regime matrimonial de bens —, todavia, não dissolvia efetivamente o vínculo matrimonial, o que impedia que as partes cassassem novamente.

Por sua vez, a separação de fato se verifica quando há o fim da convivência conjugal, isto é, quando o casal deixa de viver junto como marido e mulher, mas o casamento continua ativo “no papel”.

A separação de fato põe fim à sociedade conjugal e encerra a comunicabilidade dos bens adquiridos após a data da separação. Diferentemente da separação judicial, ela não exige formalização judicial, embora possa ser registrada em cartório para conferir maior segurança jurídica.

Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, a lei deixou de exigir longos prazos para efetivar a dissolução do casamento civil. Dessa forma, foi suprimido o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos. Com a emenda, o divórcio tornou-se um direito imediato e sem esses prazos.

Basta que apenas um dos cônjuges manifeste seu desejo pelo término do casamento civil para que seja decretado o divórcio, sem a necessidade de concordância do outro.

Por isso, embora comumente utilizado, deixa de ser correto o termo “pedir o divórcio”, já que pedir decorre da ideia de algo que pode ser atendido ou não pela outra parte, e o divórcio não depende da aprovação do outro cônjuge.

Dessa forma, a separação judicial caiu em desuso no Brasil, haja vista ser desnecessária como etapa anterior ao divórcio direto.

O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento confirmando que a separação judicial não é mais requisito para o divórcio, bem como não subsiste como figura autônoma no ordenamento jurídico.

Portanto, a separação judicial deixou de ser uma das formas de término da sociedade conjugal, apesar de as normas sobre o tema ainda permanecerem no Código Civil. Conforme entendimento da Suprema Corte, as normas previstas no Código Civil que tratam da separação judicial perderam a validade com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 66/2010.

Além disso, não existe tempo mínimo de casamento para que possa ser efetivado o divórcio. Qualquer um dos cônjuges pode manifestar sua vontade pelo divórcio a qualquer momento, ainda que no mesmo dia do casamento.

A tendência das decisões judiciais, inclusive, é que o divórcio seja concedido liminarmente, e o processo continue para discussão de outras questões, como partilha de bens, guarda e alimentos de filhos, etc.

Outrossim, se tornou inadmissível a discussão de culpa no divórcio, não sendo necessário encontrar o “culpado” pelo fim do casamento.

Anteriormente, observava-se que o debate em torno da culpa impedia a extinção célere do vínculo matrimonial e sujeitava, desnecessariamente, os cônjuges a uma dilação probatória das mais sofridas, degradando a vida íntima e a privacidade do casal, uma vez que, para convencer o juiz da culpa do outro cônjuge pelo fim da união, questões que foram vividas a dois precisavam ser publicizadas.

O divórcio como direito potestativo reforça a autonomia individual e impede que alguém permaneça preso a um vínculo conjugal contra a própria vontade. O casamento é uma relação construída por dois, mas o seu término pode — e deve — ocorrer pela decisão de apenas um.

Assim, a Emenda Constitucional n. 66/2010 consolidou uma importante evolução no Direito de Família ao reforçar a autonomia individual e garantir que o divórcio seja um ato de liberdade pessoal, afinal, ninguém permanece preso a um vínculo conjugal contra a própria vontade. Ao afastar exigências e discussões sobre culpa, a emenda preserva a dignidade e a intimidade das partes, respeitando a história de cada cônjuge.