Em 10 de janeiro de 2017, escrevemos sobre as modificações na Lei Complementar – LC, n. 116/2003 (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN) pela LC n. 157/2016, que dentre outras alterações, estipulou alíquota mínima de 2% para ISSQN, sendo esse o mesmo valor existente no inciso I, do artigo 88, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, da Constituição Federal.

Antes da alteração da LC n. 116/2003 pela LC n. 157/2016, vigorava como falamos acima, apenas o dispositivo do inciso I, do artigo 88, da ADCT, que não era respeitado pela maioria das prefeituras, gerando uma guerra fiscal sem precedente. Como não existia punição pelo descumprimento da alíquota de 2% da ADCT, os prefeitos faziam o que queriam, inclusive isentando ramos de serviços do pagamento de ISSQN como contrapartida pela geração de determinada quantidade de empregos.

A solução para normalizar a guerra fiscal era buscar no judiciário o respeito ao disposto no artigo 88 da ADCT, sendo esse o caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 190, tendo como réu o município de POÁ, onde o STF declarou inconstitucional a lei municipal que reduziu o ISSQN para abaixo de 2%. No julgado, o ministro Edson Fachin afirmou: “Concluo que a norma impugnada representa afronta direta ao dispositivo constitucional supracitado, porquanto reduz a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte”. O STF entendeu que a “legislação municipal incorre em tema de competência da União ao tratar da base de cálculo do tributo, além de afrontar diretamente o artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), segundo o qual a alíquota mínima do ISSQN é de 2%.”

Analisou-se, também, se o município poderia excluir da base de cálculo do ISSQN valores não elencados na legislação específica. Assim, o julgamento da ADPF 190 gerou tese na qual se proibiu a exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN não previsto na lei complementar, bem como a redução da alíquota para abaixo de 2%.

Todavia, a decisão não imputava ao prefeito responsabilidade pela manobra que visava atrair empresa em prejuízo do disposto no artigo 88 da ADCT. Sem condições de responsabilizar os administradores municipais, foi necessário alterar a LC n. 116/2003, a fim de estancar a guerra fiscal e impor punição ao prefeito que desrespeitar o novo regramento, passando a ser considerado crime de improbidade administrativa a cobrança de ISSQN menor que 2%.

Por outro lado, sabemos que o ente público entrega com uma mão e tira com a outra. A LC n. 116/2003 ao proibir a cobrança de ISSQN inferior a 2%, permitiu a cobrança nos casos de ‘streaming’ e ‘downloads’. Acontece que tais serviços são de ‘dar’ ou de ‘entregar’ acesso a conteúdo disponibilizado na internet como o Netflix, Spotify e etc (streaming), onde o assinante assiste um filme, seriado ou evento, ou por ‘downloads’, onde o assinante baixa um arquivo para uso de forma temporária, sendo, em ambos os casos, uma exploração de direitos autorais ou de imagem, nunca uma prestação de serviço.

Para a incidência do ISSQN se exige um ‘fazer’ algo, ou seja, uma obrigação de fazer um serviço. No caso do ‘streaming’ ou ‘downloads’, o que ocorre é uma obrigação de ‘dar’ ou de ‘entregar’ acesso a algo (filme, série, arquivo e etc) temporariamente, enquanto que na obrigação de ‘fazer’ o acesso é definitivo e sem interrupção da prestação do serviço ou devolução ou desfazimento.

A própria leitura do item 1.09 da Lista de Serviços do ISSQN deixa claro que a prestação é de ‘dar’ ou de ‘entregar’ e não de ‘fazer’, ou seja, o assinante, o contribuinte ou o tomador não fica para si, mas apenas utiliza sem cessão definitiva o bem que lhe foi dado para uso. Vejamos o texto: “1.09 – Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (…).”

Veja que estamos falando de disponibilizar conteúdo “sem cessão definitiva” e pela internet, o que configura uma licença com limite ao assinante que acessar o conteúdo no portal, sendo, portanto, uma obrigação de ‘dar’ ou de ‘entregar’ acesso e não de ‘fazer’ o acesso ou serviço. Se é uma obrigação de ‘dar’ ou de ‘entregar’, não pode existir a cobrança do ISSQN.

Caso semelhando foi decidido pelo STF quando se tentou taxar com o ISSQN a locação de bem móvel. Ao julgar o caso, o Supremo declarou inconstitucional a cobrança de ISSQN sobre as locações de móveis, editando a Súmula Vinculante n. 31, vejamos: “É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”. Lendo a ementa da decisão que gerou a Súmula Vinculante, podemos entender os fundamentos do STF: “Imposto sobre serviços (ISS) – Locação de veículo automotor – Inadmissibilidade, em tal hipótese, da incidência desse tributo municipal – Distinção necessária entre locação de bens móveis (obrigação de dar ou de entregar) e prestação de serviços (obrigação de fazer) -Impossibilidade de a legislação tributária municipal alterar a definição e o alcance de conceitos de Direito Privado (CTN, art. 110) – Inconstitucionalidade do item 79 da antiga lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 – Precedentes do Supremo Tribunal Federal – Recurso improvido. – Não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. Precedentes (STF). Doutrina.” Assim, com o fim da guerra fiscal, passamos agora a guerra judicial entre contribuintes e municípios.

Marco Antonio Mourão de Oliveira, 40, é advogado, especialista em Direito Tributário pela Universidade de Uberaba-MG e Finanças pela Fundação Dom Cabral-MG.